【案情介绍】

原告：沈某某

被告：中国工商银行股份有限公司某某分行

原告因业务需要，于2014年1月在被告处办理了一张“工商银行借记卡”，原告为该卡设置了本人才清楚的密码。该卡办理后一直由本人保管使用，从没借给他人使用和告知他人密码，也没未发生银行卡丢失或者被盗情况。2015年1月29日16时05分左右，原告在家里忽然收到工商银行95588的两条条手机信息：“本人卡号xxxxx：支出由pos机支出人民币38000元与26000元”，原告在收到此短信之后即刻拨打95588进行查询，原告立即根据银行客服的指示进行挂失，并在第一时间前往某某派出所报案，派出所也已做刑事案件处理。随后在同一天，原告到被告处告知1月29日这两笔38000元、26000元的消费不是原告本人所为，银行卡一直保管在原告身上，没有将银行卡交给其他任何人使用，也没有发生银行卡丢失的情况。

【审判】

法院认为，沈某在工行某分行处存入资金，工行某分行为沈某开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系。沈某、工行某分行应按照合同约定享有权利，履行义务。

本案焦点是20l5年1月29日的POS交易行为是否可以认定为工行某分行已对沈某履行了支付义务。工行某分行作为商业银行，应保障取款人只有凭真实银行卡及正确密码才能通过ATM机取款，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在银行卡取款业务中，该义务体现为两点：一是确保支付手段的安全，二是确保支付对象的适格。

在支付手段方面，真实有效的灵通卡是支付发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。沈某通过报案并提交公安机关出具的写明”认为有犯罪事实发生”的立案告知书作为证据，应认定其已完成了举证责任。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求工行某分行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于工行某分行的举证责任，反而是合情合理的，但本案工行某分行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明沈某存在骗取工行某分行资金的刑事犯罪，那么不仅沈某将被追究刑事责任，工行某分行也可以向沈某主张权利，但在本民事诉讼的取款所用卡是否伪造这一事实真伪不明的情形下，通过衡量举证责任，可以认定法律事实为存在假卡交易，而工行某分行未能将该假卡排除在交易介质以外。

在支付对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的支付对象。工行某分行应先明确取款人身份适格，再履行支付义务。工行某分行对取款人身份的判断依据，主要是银行卡密码。在密码的使用上，工行某分行提出沈某没有保管好密码的主张，但没有提交证据证明沈某在密码的使用和保管方面有过错，也没有提交证据证明从沈某处获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除沈某已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在本案无相反证据的情况下，可以认定工行某分行接受了非沈某真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，工行某分行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。

法院判决如下，应认定工行某分行对沈某在本案中的损失承担90%的赔偿责任。